Wszystkie teksty umieszczane na Linkedin lub naszych stronach internetowych są naszą opinią. Prosimy nie traktować ich jako porady prawnej w konkretnej sprawie, ponieważ konkretna sprawa zawsze wymaga indywidualnej analizy.
Wykonawcy niejednokrotnie „przerzucają” koszty wykonania danych części zamówienia pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysu ofertowego. Taki zabieg przeważnie ma na celu uzyskanie jak najlepszej punktacji w rankingu ofert albo osiągnięcie jak najwyższej rentowności zamówienia.
Działania te często mogą powodować naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy z przetargu.Gdzie zatem kończy się swoboda wykonawcy przy sporządzaniu oferty a zaczyna niezgodne z prawem manipulowanie ceną?
Klasyczny przetarg na wdrożenie i utrzymanie systemu informatycznego. Prace wdrożeniowe podzielone na etapy, a po ich szczęśliwym zakończeniu – utrzymanie systemu przez okres 48 miesięcy. Zamawiający w formularzu oferty przewidział odrębne pozycje cenowe dla każdego etapu prac wdrożeniowych oraz dla utrzymania. Wynagrodzenie za prace wdrożeniowe miało być wypłacane po zakończeniu każdego etapu, natomiast za utrzymanie w formule miesięcznego ryczałtu, począwszy od pierwszego miesiąca świadczenia usługi utrzymania. Wykonawca w swojej ofercie celowo zaniżył wartość usług utrzymania, rekompensując je sobie wyższą ceną za prace wdrożeniowe.
Powód? Wyższe i pewne wynagrodzenie wypłacane w krótszym czasie, a więc lepszy cash-flow i rentowność projektu dla wykonawcy.
Zamawiający w ramach kryteriów oceny ofert przyznawał punkty za ceny poszczególnych etapów wykonania zamówienia, w tym oddzielnie za cenę położenia nawierzchni drogi oraz oddzielnie za ceny innych rodzajów prac, jak np. wykonania przepustów drogowych. Rozliczenie prac z wykonawcą miało odbywać się na podstawie kosztorysu stanowiącego część oferty. Jeden z wykonawców w swojej ofercie zaproponował symboliczną cenę za położenie nawierzchni drogi. Te same roboty w pozostałych ofertach osiągnęły kilkukrotnie wyższe wartości. Nie oznaczało to, że firma, która najniżej wyceniła prace drogowe, miała zrealizować zamówienie poniżej własnych kosztów. W ofercie najdrożej wyceniła inne rodzaje prac np. wykonanie przepustów drogowych. Dzięki takiemu zabiegowi wykonawca ten uzyskał jednak najwyższą liczbę punktów (cena za położenie nawierzchni była punktowana wyżej) i ostatecznie otrzymał zamówienie.
Obie powyższe sytuacje łączy jedna wspólna cecha – wykonawcy celowo „ukryli” koszty wykonania poszczególnych części zamówienia w innych częściach, dążąc do osiągniecia maksymalnej rentowności zamówienia lub uzyskania jak najlepszej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert. Oczywiście przykładów takich sytuacji można by mnożyć, a kreatywność wykonawców w „maskowaniu” cen czasem zadziwia nawet nas.
W tym kontekście warto jednak zadać pytanie o to jak daleko może sięgać swoboda wykonawców i kiedy ta swoboda przeradza się w niezgodne z prawem manipulowanie ceną?
Sytuacje takie jak te, o których piszemy powyżej są ryzykowne co najmniej z trzech powodów.
Po pierwsze, mogą skutkować zarzutem rażąco niskiej ceny w odniesieniu do składnika/elementu ceny całkowitej, którego wartość została zaniżona.
Po drugie, oferta wykonawcy może zostać uznana za niezgodną z SIWZ, w szczególności w sytuacji, w której zamawiający przewidział, że cena za składnik oferty „A” musi pozostawać w określonej proporcji do ceny za składnik oferty „B” lub ceny całkowitej „C”, a wykonawca tej proporcji nie zachował. Wreszcie, wykonawca może spotkać się zarzutem popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Opisywane sytuacje są na tyle złożone, że spokojnie mogłyby zostać omówione w ramach oddzielnych artykułów. W niniejszym artykule przyjrzyjmy się jednak nieco bliżej ostatniemu z nich, tj. czynowi nieuczciwej konkurencji.
W orzecznictwie KIO przeważa pogląd, zgodnie z którym sama manipulacja cenami cząstkowymi (niekoniecznie połączona z rażąco niską ceną) może skutkować popełnieniem czynu nieuczciwej konkurencji. Tego typu działanie jest bowiem sprzeczne z dobrymi obyczajami i przeważnie podejmowane jest w celu polepszenia sytuacji wykonawcy przy realizacji zamówienia.
W konsekwencji prowadzi ono do naruszenia interesu innych przedsiębiorców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, jak i potencjalnych wykonawców, którzy mogliby chcieć to uczynić. Takie działanie jest objęte dyspozycją normy prawnej z art. 3 ust. 1 UZNK i jako takie stanowi samoistną podstawę stwierdzenia, że doszło do nieuczciwych praktyk. Zniekształca ono bowiem określone interesy i zachowania gospodarcze oraz prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu. Takie stanowisko Izba wyraziła m.in. w wyroku z 22 października 2014 r. (KIO 2046/14). Stanowisko takie potwierdził również Sąd Najwyższy w wyroku z 22 października 2002 r. (III CKN 271/01).
Choć najczęściej czynem nieuczciwej konkurencji będzie zaoferowanie przez danego wykonawcę rażąco niskiej ceny za dane zamówienie to jednak wystąpienie rażąco niskiej ceny ofertowej nie jest automatycznie równoznaczne z dopuszczeniem się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji. Wniosek ten potwierdza sama regulacja ustawowa – w art. 89 PZP przesłankę odrzucenia oferty ustanowiono oddzielnie dla przypadku, gdy złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP), a oddzielnie dla sytuacji zaoferowania rażąco niskiej ceny (art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP). Na powyższe wskazała również KIO m.in. w wyroku z 29 czerwca 2016 r. (KIO 1066/16).
O jednoczesnym wystąpieniu czynu nieuczciwej konkurencji w przypadku złożenia oferty z zaoferowaną ceną poniżej kosztów własnych można mówić w sytuacji, gdy wykonawca nie tylko zaoferował cenę zaniżoną, ale też działał w tym zakresie w sposób świadomy, dążąc w ten sposób do wyeliminowania innego przedsiębiorcy z rynku (tak KIO m.in. w wyroku z 8 marca 2018 r. KIO 322/18).
Na kanwie „walki” ze zjawiskiem manipulacji cenowej wykształciła się obszerna i jednolita linia orzecznicza KIO, w ramach której Izba wskazuje, że działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi (przerzucanie kosztów) jest:
Podobnie KIO orzekała m.in. w następujących orzeczeniach: wyrok z dnia 5 kwietnia 2011 r., KIO 640/11; wyrok KIO z dnia 26 września 2012 r., KIO 1934/12; wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2013 r., KIO 7/13; wyrok z dnia 19 lutego 2014 r., KIO 216/14; wyrok KIO z dnia z dnia 17 września 2015 r., KIO 1945/15; wyrok z dnia 14 listopada 2016 r., KIO 2038/16; wyrok KIO z dnia 10 sierpnia 2017 r. KIO 1476/17; wyrok z dnia 28 marca 2017 r., KIO 473/17; wyrok z dnia 4 lipca 2018 r. KIO 1186/18; wyrok z dnia 16 sierpnia 2018 r. KIO 1578/18, wyrok z 20 maja 2019 r., KIO 766/19.
W tym kontekście szczególnie ciekawie rysuje się obraz jednego z niedawnych przetargów. Dotyczył on wdrożenia, utrzymania i rozwoju systemu informatycznego przez okres 36 miesięcy, a więc klasyka branży IT. Zamawiający przyznawał punkty w ramach trzech kryteriów oceny ofert, tj. za maksymalną cenę oferty brutto, czas usunięcia awarii/usterki oraz za doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji zamówienia.
W formularzu ofertowym wykonawca miał wskazać:
Co ważne, zamawiający nie określił w SIWZ w jakich proporcjach powinny pozostawać względem siebie (lub względem ceny całkowitej oferty) poszczególne ceny jednostkowe. Ofertę złożył tylko jeden wykonawca. Jakże wielkie było zdziwienie zamawiającego, gdy w treści oferty tego wykonawcy cena za udzielenie licencji na oprogramowanie testowe opiewała na kwotę ponad siedemdziesięciokrotnie (!) wyższą niż wynikało to z cen rynkowych uzyskanych przez zamawiającego w ramach wcześniejszego rozeznania rynku. Jednocześnie cena za licencję testową stanowiła prawie 60% całkowitej ceny oferty, przy czym, co ciekawe, całkowita cena oferty oscylowała wokół kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia (nie była ani rażąco niska, ani rażąco wygórowana)
Z czego mogła wynikać taka rozbieżność w cenie?
Prawdopodobnie z chęci osiągnięcia jak najwyższej rentowności zamówienia przez wykonawcę. Zgodnie z treścią wzoru umowy, wynagrodzenie za udzielenie licencji na oprogramowanie testowe było wypłacane wykonawcy w całości (jednorazowo) na początku realizacji umowy. Natomiast wynagrodzenie za świadczenie usług utrzymania i usług rozwoju miało być wypłacane ryczałtowo za prace wykonane w danym miesiącu. Cena za świadczenie usług utrzymania i rozwoju przez okres 36 miesięcy została jednak ustalona na bardzo niskim poziomie. Uzasadnione było więc przypuszczenie zamawiającego, że wykonawca świadomie zaniżył ceny za świadczenie usług utrzymania i usług rozwoju rekompensując sobie tę różnicę znacznie zawyżoną ceną za udzielenie licencji na oprogramowanie testowe. Zamawiający wezwał zatem wykonawcę do wyjaśnień w zakresie wyliczenia cen jej części składowych, tj. cen za usługi utrzymania i usługę rozwoju. Po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień wykonawcy zamawiający nie miał już wątpliwości, że ma do czynienia z manipulacją cenową. W konsekwencji zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy m.in. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP.
Wykonawca odwołał się o tej decyzji zamawiającego. W trakcie postępowania odwoławczego przed KIO jednym z argumentów wykonawcy (przywoływanym stosunkowo często przez odwołujących) było to, że będąc jedynym wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu, w rzeczywistości nie utrudniał dostępu do zamówienia innym przedsiębiorcom i nie naruszył ich interesów (bo przecież z nikim nie konkurował). Swoim działaniem nie dążył także do uzyskania większej liczby punktów w kryterium ceny, gdyż zamawiający badając oferty w zakresie tego kryterium punktował tylko całkowitą cenę oferty, a nie cenę za poszczególne jej elementy składowe.
W wyroku z 21 stycznia 2020 r. (KIO 2682/19) KIO uznała, że zamawiający zasadnie odrzucił ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP (a także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 PZP). Działanie wykonawcy wypełniało bowiem przesłanki określone w art. 3 ust. 1 UZNK.
Uzasadniając swoje stanowisko KIO wskazała, że wykonawca dopuścił się tzw. manipulacji ceną poprzez jej konstrukcję w sposób niezgodny z zasadami zawartymi w SIWZ. Manipulacja ceną w tym postępowaniu „znalazła odzwierciedlenie w cenie całkowitej oferty i miałaby bezpośrednie przełożenie na sposób rozliczenia umowy, wysokość kar umownych, czy ceny w przypadku rozszerzenia przedmiotu umowy”, co świadczy o działaniu wykonawcy sprzecznie z dobrymi obyczajami.
Zdaniem Izby wykonawca dokonał obliczenia ceny, stosując własną inżynierię finansową, z pominięciem zasad jej kalkulacji i sposobu rozliczenia wynagrodzenia za realizację zamówienia opisanych w SIWZ, czym dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji.
Wyrok KIO w powyższej sprawie jest ważny nie tylko dlatego, że potwierdza dotychczasową linię orzeczniczą Izby, zgodnie z którą manipulacja ceną może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK i tym samym skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP, który wyraża samoistną przesłankę odrzucenia oferty (niezależną np. od rażąco niskiej ceny).
Wyrok ten jest ważny również dlatego, że nawet w przypadku, gdy w postępowaniu ofertę złożył tylko jeden wykonawca, którego całkowita cena oferty nie odbiega od realiów rynkowych, a jego działanie de facto nie zagrażało ani nie naruszało interesu innego przedsiębiorcy w konkretnym postępowaniu (a tym bardziej nie utrudniło dostępu do przedmiotowego zamówienia innym wykonawcom) to i tak jego zachowanie może naruszać interes klienta (zamawiającego) i być działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami.