Udzielanie zamówień z wyłączeniem stosowania PZP

Na podstawie specustawy „koronawirusowej” – co może kupić zamawiający?

Uchwalona 2 marca 2020 r. ustawa o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych1 („Ustawa Koronawirusowa”) wprowadziła szerokie wyłączenia stosowania ustawy PZP do zamówień służących zapobieganiu i zwalczaniu epidemii koronawirusa. Pojawia się zatem praktyczne pytanie – jakiego rodzaju zamówienia mogą zostać objęte tymi wyłączeniami?

Wyłączenia stosowania PZP

Spośród wielu regulacji, które wprowadza Ustawa Koronawirusowa, dwie mają szczególne znaczenie dla zamówień publicznych.

Pierwsza została ujęta w art. 6 tej Ustawy. Stanowi on, że do zamówień, których przedmiotem są towary lub usługi niezbędne do przeciwdziałania COVID-19, nie stosuje się przepisów ustawy PZP, jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.

Druga z tych regulacji zmieniła ustawę z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi2 (dalej – Ustawa o Chorobach Zakaźnych), dodając do niej art. 46c. Przepis ten stanowi, że do zamówień na usługi, dostawy lub roboty budowlane udzielanych w związku z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii, nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych.

Zakres obu tych wyłączeń jest bez wątpienia bardzo szeroki. Przepisy te bardzo głęboko ingerują w rynek zamówień publicznych oraz fundamentalne dla całego (europejskiego) systemu zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji. Nasuwa się oczywiście pytanie, czy tak daleko idące wyłączenia pozostają w zgodzie z prawem UE, w szczególności z unijnymi dyrektywami z zakresu zamówień publicznych oraz traktatami europejskimi?

Choć wiele wskazuje na to, że odpowiedź na to pytanie jest negatywna, to jednak nie czas teraz i miejsce na głębszą analizę tego problemu. Przyjmując więc założenie, że polski ustawodawca wprowadził omawiane przepisy w zgodzie z porządkiem prawnym Unii Europejskiej, warto zastanowić się do jakiego rodzaju zamówień i w jakich okolicznościach wyłączenia te mogłyby znaleźć zastosowanie?

Co może kupić zamawiający?

Próbując odpowiedzieć na to pytanie, na wstępie trzeba przypomnieć, że wyłączenia stosowania ustawy PZP mają charakter wyjątkowy i jako takie powinny być interpretowane w sposób ścisły (zawężający). Zamawiający, który chciałby z nich skorzystać powinien również działać w sposób proporcjonalny, tj. ograniczyć się do korzystania z nich tylko w takim zakresie, jaki jest niezbędny dla osiągnięcia celu, którym jest przeciwdziałanie (w przypadku art. 6 Ustawy Koronawirusowej) oraz zapobieganie lub zwalczanie (w przypadku art. 46c Ustawy o Chorobach Zakaźnych) COVID-19.

Pierwsze z ww. wyłączeń może znaleźć zastosowanie w przypadku, gdy zachodzi „wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.” Wydaje się, że właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia obecnie w Polsce. Wskazuje na to również doświadczenie innych państw, które w odpowiednim czasie nie podjęły odpowiednich działań zaradczych. Co jednak istotne, wyłączenie to nakierowane jest na „przeciwdziałanie COVID-19”, zaś kupowane towary i usługi muszą być do tego „niezbędne”. „Przeciwdziałanie COVID-19” zostało zdefiniowane w art. 2 ust. 2 Ustawy Koronawirusowej i oznacza ono „wszelkie czynności związane ze zwalczaniem zakażenia, zapobieganiem rozprzestrzenianiu się, profilaktyką oraz zwalczaniem skutków choroby.” Oznacza to, że w zakresie tego wyłączenia powinny mieścić się przede wszystkim towary i usługi, które służą bezpośrednio walce z wirusem, jak np. artykuły i sprzęt medyczny, leki oraz usługi sanitarne, transportowe lub zabezpieczające. Warto również zwrócić uwagę, że wyłączenie to operuje nieznanym ustawie PZP pojęciem „towarów”. Jego definicję można jednak odnaleźć choćby w ustawie z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług3, która w art. 2 pkt 6 określa towary jako „rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.” Można na gruncie tych przepisów zadać wiele pytań, jak np. takie, czy omawianym zwolnieniem mogą być objęte zakupy, których przedmiotem są roboty budowlane, albo prawa majątkowe. Wydaje się bowiem, że świadczenia takie nie mieszczą się ani w kategorii towarów, ani usług.

Drugie z omawianych wyłączeń (art. 46c Ustawy o Chorobach Zakaźnych), operuje już pojęciami dostaw, usług i robót budowlanych, które mają swoje definicje w ustawie PZP. Posłużenie się tymi ustawowymi definicjami usuwa wątpliwości, które istnieją w wypadku poprzedniego z omawianych przepisów i przesądza, że przedmiotem zamówienia zwolnionego z obowiązku stosowania PZP może być każde możliwe świadczenie. Co istotne, wyłączenie to dotyczy zamówień udzielanych „w związku z zapobieganiem lub zwalczaniem” epidemii. Oznacza to, że w porównaniu z wyłączeniem, o którym była mowa wcześniej, wymagającym, aby nabywane usługi lub towary były „niezbędne” do przeciwdziałania COVID-19, zakres wyłączenia, o którym mowa w art. 46c w praktyce powinien być szerszy. Warunkiem jest jednak to, aby dane zamówienie dotyczyło obszaru, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii. Aktualnie warunek ten jest spełniony na obszarze całego kraju, ze względu na wprowadzenie stanu zagrożenia epidemicznego, na mocy Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 13 marca 2020 r.4.

Wydaje się więc, że w obecnej sytuacji prawnej, najwygodniejsze i zapewne najpowszechniejsze będzie sięganie właśnie do nowego art. 46c Ustawy o Chorobach Zakaźnych, ponieważ zwolnienie tam przewidziane ma najszerszy i najbardziej czytelny zakres przedmiotowy. W związku z powyższym, wyłączeniem tym mogłyby zostać objęte np. dostosowawcze roboty budowlane (służące m.in. przystosowaniu placówek medycznych), czy zakup infrastruktury i oprogramowania informatycznego służącego do pracy zdalnej, która w naturalny sposób pomaga zapobiegać epidemii (np. laptopów, narzędzi do prowadzenia wideokonferencji, programów do pracy grupowej, usług VPN, oprogramowania chmurowego, czy oprogramowania zabezpieczającego – antywirus, antyspam, systemy silnego uwierzytelniania). Każde z tych świadczeń może bowiem być zakupione w związku z zapobieganiem lub zwalczeniem COVID-19.

Oczywiście, nowe regulacje budzą szereg wątpliwości co do możliwości ich praktycznego zastosowania w poszczególnych przypadkach.

Można przykładowo zadać pytania:

  • Czy zamówienie na złożony, profesjonalny system wideokonferencyjny będzie faktycznie udzielane „w związku z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii”, jeżeli zamawiający może zbliżony efekt osiągnąć innymi środkami, takimi, jak powszechnie i nieodpłatnie dostępne narzędzia (Teams, Skype, telekonferencje, etc.)?
  • Czy zamawiający może kupić 1000 laptopów bez stosowania PZP, jeżeli tylko tymczasowo będą używane do pracy zdalnej, a po ustaniu stanu zagrożenia epidemicznego, będą „normalnie” wykorzystywane przez użytkowników w pracy biurowej?
  • Czy można bez stosowania PZP nabyć zasoby informatyczne (pamięć, moc obliczeniową) w modelu IaaS, jeżeli zasoby te mogą być wykorzystane w różnych celach, z których niektóre będą służyć zapobieganiu lub zwalczaniu epidemii, a inne bieżącej działalności organizacji?

Wątpliwości można mnożyć w nieskończoność i oczywiście ma tu zastosowanie stara prawnicza zasada, że każdy przypadek należy rozpatrywać odrębnie, z uwzględnieniem konkretnych okoliczności i kontekstu.

Na podanym przykładzie systemu wideokonferencyjnego można zbudować zarówno taki scenariusz, w którym zamawiający ma pełne podstawy do skorzystania ze zwolnienia, jak i taki, w którym zakup bez stosowania PZP stanowiłby naruszenie prawa. Jeżeli charakter pracy danego zamawiającego lub danej komórki organizacyjnej uzasadnia konieczność posiadania funkcjonalności profesjonalnego rozwiązania wideokonferencyjnego i nie da się w pełni zaspokoić potrzeb zamawiającego innym rozwiązaniem, to można przyjąć, że dokonanie zakupu poza PZP w oparciu o omawiane przepisy byłoby możliwe. Jeżeli jednak system wideokonferencyjny zostanie nabyty dla pracowników, którzy i tak na co dzień komunikują się zdalnie innymi narzędziami, to ryzyko uznania takiej transakcji za niezgodną z PZP byłoby duże.

Nowe przepisy dają więc sporo możliwości i z pewnością ich wprowadzenie oraz stosowanie w praktyce jest uzasadnione sytuacją wyjątkową w skali całego świata. Nie można jednak zapominać, że są to wyjątki – i to bardzo daleko idące – od ogólnych zasad udzielania zamówień przez podmioty publiczne, a to oznacza, że wykorzystanie nowych regulacji powinno być zawsze poprzedzone rzetelną analizą danej transakcji.


Zobacz podobne artykuły