Nowa europejska regulacja crowdfundingu

Rozporządzenie ECSP i sprawa polska

Crowdfunding stanowi obecnie jedną z najdynamiczniej rozwijających się alternatywnych metod finansowania przedsięwzięć gospodarczych na rynku prywatnym. Wzrost popularności finansowania społecznościowego zaowocował próbą ujednolicenia zasad jego funkcjonowania na poziomie unijnym.

Nowa regulacja wspólnotowa, czyli tzw. Rozporządzenie ECSP [1], ma na celu przede wszystkim ułatwienie transgranicznego świadczenia usług crowdfundingowych, a co za tym idzie – ułatwienie dostępu do kapitału dla podmiotów ubiegających się o finansowanie, przy jednoczesnym zapewnieniu wysokiego standardu ochrony inwestorów i stabilności rynku. W rezultacie istotna część platform crowdfundingowych objęta zostanie szeregiem nowych obowiązków regulacyjnych, które zbliżą sposób ich funkcjonowania do firm inwestycyjnych.

Przepisy Rozporządzenia ECSP powinny być stosowane od 10 listopada 2021 r. Niestety, z uwagi na trwający wciąż proces legislacyjny ustawy o finansowaniu społecznościowym dla przedsięwzięć gospodarczych (UC76; dalej jako „Projekt”), która umożliwiać ma stosowanie Rozporządzenia ECSP w krajowym porządku prawnym, moment faktycznego rozpoczęcia stosowania jego przepisów w Polsce nie jest znany. Projekt przewiduje w szczególności wyznaczenie Komisji Nadzoru Finansowego jako organu właściwego do wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności regulowanej Rozporządzeniem ECSP (brak organu właściwego powoduje brak możliwości rozpoczęcia jakiegokolwiek procesu licencyjnego).

Urząd Komisji Nadzoru Finansowego ustosunkował się do tej sytuacji w stanowisku wydanym 3 listopada br. wskazując m.in., że zgodnie z przepisami Rozporządzenia ECSP platformy crowdfundingowe, które rozpoczęły działalność przed 10 listopada 2021 r., mogą ją kontynuować w oparciu o obecnie obowiązujące prawo krajowe do 10 listopada 2022 r. lub do dnia uzyskania zezwolenia, w zależności od tego, co nastąpi wcześniej (okres przejściowy) [2]. Co jednak istotne, dopuszczalny zakres działalności platform crowdfundingowych na podstawie obowiązujących przepisów krajowych jest znacznie ograniczony, co w odniesieniu do crowdfundingu inwestycyjnego UKNF dość detalicznie opisał w stanowisku z 9 kwietnia 2020 r. [3]. Platformom crowdfundingowym może zatem opłacać się jak najszybsze uzyskanie zezwolenia i rozpoczęcie działalności w reżimie ustanowionym przez Rozporządzenie ECSP.

[1] Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2020/1503 z dnia 7 października 2020 r. w sprawie europejskich dostawców usług finansowania społecznościowego dla przedsięwzięć gospodarczych oraz zmieniające rozporządzenie (UE) 2017/1129 i dyrektywę (UE) 2019/1937.
[2] Stanowisko UKNF w związku z ryzykiem niedostosowania do 10 listopada 2021 r. polskiego porządku prawnego do przepisów Rozporządzenia w sprawie dostawców usług finansowania społecznościowego dostępne jest pod adresem: Stanowisko UKNF dot.zasad dzialania dostawcow uslug finansowania spolecznosciowego w okresie przejsciowym [link zewnętrzny].
[3] Stanowisko UKNF dotyczące zasad funkcjonowania tzw. platform crowdfundingu inwestycyjnego dostępne jest pod adresem: Stanowisko UKNF dot.platform crowdfundingu inwestycyjnego [link zewnętrzny].

Zakres stosowania Rozporządzenia ECSP

Najogólniej ujmując, przepisy Rozporządzenia ECSP odnoszą się do dwóch modeli crowdfundingu o kluczowym znaczeniu z perspektywy finansowania przedsięwzięć gospodarczych: modelu pożyczkowego (dłużnego) oraz inwestycyjnego (udziałowego). Jego zakresem nie są zatem objęte m.in. platformy crowdfundingu donacyjnego (charytatywnego) czy opartego na nagrodach.

Crowdfunding pożyczkowy, określany także jako crowdlending czy peer-to-peer lending, opiera się na strukturze pożyczki udzielanej zazwyczaj krótkoterminowo i w stosunkowo niewielkich kwotach pieniężnych. Rolą platformy jest wówczas kojarzenie pożyczkodawców (inwestorów) z pożyczkobiorcami (właścicielami projektów poszukującymi finansowania). W przypadkach zastosowania opisanego modelu zdarza się, że platformy crowdlendingowe oferują możliwość automatycznego inwestowania środków na podstawie wybranych przez inwestora kryteriów. W świetle Rozporządzenia ECSP funkcjonalność ta podlega szczegółowej regulacji jako indywidualne zarządzanie portfelem pożyczek.

Dodatkowo zwracamy uwagę, że spod zakresu stosowania Rozporządzenia ECSP wyłączona została działalność pożyczkowa obejmująca kredyty konsumenckie. Działalność tego rodzaju podlegać będzie zatem dotychczas obowiązującym regulacjom.

Z kolei w ramach crowdfundingu inwestycyjnego, określanego również jako equity crowdfunding, w zamian za wsparcie finansowe udzielone właścicielowi projektu inwestor nabywa określonego rodzaju papiery wartościowe, takie jak akcje lub obligacje. Rozporządzenie ECSP przewiduje przy tym również oferowanie w ramach crowdfundingu inwestycyjnego udziałów w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością. Na obecnym etapie Projekt wyłącza jednak taką możliwość, co przez projektodawcę uzasadniane jest formą przewidzianą przez krajowe przepisy dla zbycia udziałów w spółce z o.o. (art. 180 KSH) oraz brakiem nadzoru KNF nad wtórnym obrotem takimi udziałami.

Co istotne, za pośrednictwem platform crowdfundingowych możliwe będzie udostępnianie – w pewnym uproszczeniu – wyłącznie ofert finansowania społecznościowego, których wartość nie przekracza w okresie 12 miesięcy kwoty 5 000 000 euro.

Jednocześnie regulacja unijna uwzględnia możliwość przejściowego (do 10 listopada 2023 r.) stosowania przez państwa członkowskie niższych progów kwotowych, jeżeli zostały one przewidziane w prawie krajowym dla obowiązku prospektowego – tak jak w Polsce. Aktualny Projekt przewiduje jednak zmianę w art. 37b ustawy o ofercie publicznej, której celem jest podwyższenie progu dla obowiązku prospektowego do 5 000 000 euro, co uzasadnione zostało m.in. potrzebą uniknięcia arbitrażu regulacyjnego.

Powyższe oznacza jednocześnie, że oferty przewyższające opisany wyżej pułap kwotowy będą regulowane zgodnie z dotychczas obowiązującymi przepisami, tj. wymagać będą sporządzenia prospektu emisyjnego zatwierdzanego przez KNF i pośrednictwa firmy inwestycyjnej.

Zezwolenie na crowdfunding

Najistotniejszą zmianą wprowadzaną przez Rozporządzenie ECSP jest reglamentacja działalności dostawców usług finansowania społecznościowego (platform crowdfundingowych). Nowa regulacja przewiduje nadzór właściwych organów krajowych nad częścią rynku crowdfundingu oraz wprowadza jednolite zasady udzielania zezwoleń na świadczenie usług w modelach pożyczkowym oraz inwestycyjnym. Jak wskazywaliśmy wyżej, w świetle aktualnego Projektu organem realizującym funkcje nadzorcze będzie Komisja Nadzoru Finansowego.

Możliwość ubiegania się o zezwolenie na prowadzenie działalności jako dostawca usług finansowania społecznościowego przysługuje osobom prawnym posiadającym rzeczywistą i stałą siedzibę w Unii Europejskiej oraz dysponującym określonymi zasobami technicznymi, organizacyjnymi i finansowymi. Co istotne, obowiązku uzyskania zezwolenia na świadczenie usług finansowania społecznościowego nie wyłącza posiadanie zezwolenie na świadczenie usług maklerskich, co zostało potwierdzone przez UKNF w stanowisku z 3 listopada br.

Obszerna lista informacji, które potencjalny dostawca usług finansowania społecznościowego powinien uwzględnić we wniosku o udzielenie zezwolenia, została określona w art. 12 Rozporządzenia ECSP. Obejmuje ona m.in.: program działania wraz z opisem platformy, opis zasad zarządzania, w tym procedur zarządzania ryzykiem, opis stosowanych środków ochrony danych, ryzyk operacyjnych, planu ciągłości działania, zasad dotyczących outsourcingu, zasad zapobiegania konfliktom interesów itd.

Outsourcing i ochrona tajemnicy zawodowej

Potencjalny dostawca usług finansowania społecznościowego już na etapie wnioskowania o udzielenie zezwolenia powinien zatem posiadać kompleksowe polityki i procedury określające system zarządzania i sposób świadczenia usług na rzecz klientów. Część z tych wymogów, w szczególności w zakresie outsourcingu czy ochrony tajemnicy zawodowej, będzie miała istotny wpływ na zarządzanie obszarem IT platformy, który jest krytyczny z perspektywy bieżącej działalności dostawców.

Na gruncie przepisów Rozporządzenie ECSP zasadą jest dopuszczalność outsourcingu funkcji operacyjnych. Jednocześnie jednak jego przepisy określają pewne wymogi, które powinny być spełnione w każdym przypadku dokonywania takiego outsourcingu. Wymogi te mają ogólny charakter, ale w praktyce ich realizacja sprowadzać się powinna przede wszystkim do weryfikacji zgodności świadczenia usług przez outsourcera z wymogami prawnymi i regulacyjnymi ciążącymi na dostawcy usług finansowania społecznościowego (outsourcing nie wyłącza odpowiedzialności dostawcy za zapewnienie zgodności z ciążącymi na nim obowiązkami) oraz szacowania ryzyka związanego z korzystaniem z usług outsourcera i odpowiedniego zarządzania tym ryzykiem (outsourcing nie powinien powodować nadmiernego wzrostu poziomu ryzyka). Proces dokonywania outsourcingu, zapewniający realizację ww. wymogów, powinien zostać określony w politykach i procedurach wewnętrznych dostawcy usług finansowania społecznościowego.

Ponadto z uwagi na objęcie dostawców usług finansowania społecznościowego nadzorem KNF, w przypadku korzystania przez nich z usług chmurowych zastosowanie będzie miał również komunikat UKNF z 23 stycznia 2020 r. [4], który w sposób kompleksowy określa wymogi odnoszące się do przetwarzania informacji z wykorzystaniem takich usług (w tym wymóg uprzedniego zawiadomienia organu nadzoru). Ze względu na charakter działalności platform crowdfundingowych zapewnienie zgodności z wymogami wynikającymi z komunikatu UKNF może być dla dostawców usług finansowania społecznościowego istotnym wyzwaniem operacyjnym.

Wymogi w zakresie ochrony tajemnicy zawodowej określone zostały natomiast na poziomie Projektu. Sama definicja tajemnicy jest szeroka i obejmuje w zasadzie wszelkie informacje, które dostawca usług finansowania społecznościowego, w tym członkowie jego organów statutowych, pracownicy, zleceniobiorcy itp., uzyskują w ramach świadczenia usług crowdfundingowych. Zgodnie z Projektem dostawca usług finansowania społecznościowego zobowiązany jest m.in. stosować rozwiązania techniczne i organizacyjne zapewniające ochronę tajemnicy zawodowej, w tym określić w drodze regulaminu sposób ochrony przepływu informacji objętych tajemnicą między dostawcą a innymi podmiotami.

Dostawca powinien zatem w sposób świadomy i udokumentowany zarządzać dostępem do informacji objętych tajemnicą, przy czym z uwagi na cyfrowy charakter jego działalności powinien on zadbać w tym procesie m.in. o właściwe konstruowanie łańcuchów outsourcingowych czy odpowiednie mechanizmy szyfrowania informacji.

Środki ochrony inwestorów

Dostawcy usług finansowania społecznościowego zostali również zobowiązani do zapewnienia określonych mechanizmów ochrony inwestorów korzystających z ich platform, w szczególności inwestorów określanych jako niedoświadczeni.

Poza ogólnymi obowiązkami informacyjnymi, które wymagają od dostawców usług finansowania społecznościowego zapewnienia przejrzystości i rzetelności informacji kierowanych do ich klientów, dostawcy zobowiązani zostali m.in. do przeprowadzania wstępnych testów wiedzy oraz symulacji zdolności ponoszenia strat przez inwestorów niedoświadczonych, którzy zamierzają korzystać z ich platform. Celem tego procesu ma być możliwość weryfikacji przez dostawców usług finansowania społecznościowego, czy i które usługi są odpowiednie dla potencjalnych inwestorów. Dostawcy nie mogą wprawdzie uniemożliwiać potencjalnym inwestorom niedoświadczonym korzystania z usług finansowania społecznościowego, ale w przypadku uznania, że nie posiadają oni wystarczającej wiedzy, umiejętności lub doświadczenia, dostawcy powinni poinformować takich inwestorów o ryzyku związanym z korzystaniem z usług dostępnych na platformach.

Rozporządzenie ECSP przewiduje również „okres namysłu przed zawarciem umowy”, umożliwiający potencjalnemu inwestorowi niedoświadczonemu wycofanie się ze złożonej oferty finansowania w okresie 4 dni od złożenia tej oferty. Potencjalny inwestor nie powinien ponosić żadnej kary za wycofanie oferty – uznawana jest ona za niebyłą. Wycofanie oferty powinno być możliwe w co najmniej taki sam sposób, jak jej złożenie (czyli np. przy wykorzystaniu funkcjonalności udostępnianej na samej platformie, bez konieczności składania dodatkowych oświadczeń).

Ponadto dostawcy usług finansowania społecznościowego zobowiązani są do przekazywania potencjalnym inwestorom – w odniesieniu do każdej oferty finansowania – arkuszy kluczowych informacji inwestycyjnych przygotowywanych przez właścicieli projektów (przy czym dostawcy są zobowiązani do ich weryfikacji). Takie arkusze powinny uwzględniać m.in.: informacje dotyczące właścicieli projektów oraz samych projektów; opis głównych cech procesu finansowania, w tym minimalny docelowy poziom finansowania i zakładany termin osiągnięcia tego poziomu, a także informacje dotyczące konsekwencji nieosiągnięcia docelowego poziomu finansowania w określonym terminie; prezentację głównych ryzyk związanych z finansowaniem projektu; szczegółowe informacje dotyczące oferowanych papierów wartościowych (w tym opis uprawnień inwestorów) lub zasad dotyczących udzielania i spłaty pożyczek (w tym wysokość oprocentowania).

Pewne różnice Rozporządzenie ECSP przewiduje natomiast w odniesieniu do arkusza kluczowych informacji inwestycyjnych sporządzanego na poziomie platformy. Obowiązek jego przygotowania spoczywa na samych dostawcach usług finansowania społecznościowego, których działalność obejmuje usługę indywidualnego zarządzania portfelem pożyczek.

Regulacyjne i wykonawcze standardy techniczne

Rozporządzenie ECSP uzupełniane będzie w najbliższym czasie o regulacyjne oraz wykonawcze standardy techniczne (RTS/ITS) przygotowywane przez europejskich nadzorców (ESMA i EBA) i zatwierdzane przez Komisję Europejską. Standardy te uszczegóławiać będą wymogi wynikające z Rozporządzenia ECSP, mogąc tym samym stanowić istotne praktyczne wsparcie dla dostawców usług finansowania społecznościowego w dostosowaniu się do nowych obowiązków. 10 listopada br. ESMA opublikowała ostateczną propozycję standardów dotyczących m.in. zarządzania konfliktami interesów, zarządzania ciągłością działania, wstępnego testu wiedzy, symulacji zdolności ponoszenia strat czy arkuszy kluczowych informacji inwestycyjnych [5]. Wcześniej propozycje RTS dotyczące indywidualnego zarządzania portfelem pożyczek przedstawiła EBA [6].

[4] Komunikat UKNF dotyczący przetwarzania przez podmioty nadzorowane informacji w chmurze obliczeniowej publicznej lub hybrydowej dostępny jest pod adresem: Komunikat UKNF Chmura Obliczeniowa [link zewnętrzny].
[5] Projekt standardów technicznych ESMA dostępny jest pod adresem: ESMA report – ecspr technical standards [link zewnętrzny].
[6] Projekt standardów technicznych EBA dostępny jest pod adresem: EBA Draft Technical Standards crowdfunding service providers [link zewnętrzny].