Wszystkie teksty umieszczane na Linkedin lub naszych stronach internetowych są naszą opinią. Prosimy nie traktować ich jako porady prawnej w konkretnej sprawie, ponieważ konkretna sprawa zawsze wymaga indywidualnej analizy.
Poniższy artykuł będzie o porozumieniach z konkurentami optymalizujących kampanie AdWords i ich zgodności z prawem konkurencji.
Porozumienia konkurentów często są podejrzane z punktu widzenia prawa antymonopolowego. Mogą one bowiem prowadzić do wzrostu cen i zwiększenia tzw. kolektywnej renty monopolistycznej. Czasami jednak dogadanie się co do zmniejszenia konkurencji może mieć pozytywy skutek rynkowy i być wręcz pożądane w świetle celów prawa konkurencji. Będzie tak, gdy konkurenci zdecydują się na kolektywną optymalizację kampanii reklamowych, szczególnie jeżeli głównym dotychczasowym beneficjentem wydatków reklamowych był podmiot dysponujący siłą rynkową np. serwis Google AdWords.
Artykuł jest w istocie poradnikiem dla przedsiębiorców wykorzystujących techniki marketingu online (a więc przede wszystkim, dla szeroko pojętej branży e-commerce), podpowiadającym, jak zawierać z konkurentami ugody, tak żeby – w sposób zgodny z prawem konkurencji – optymalizować kampanie AdWords i tym samym, oszczędzać rocznie tysiące, a czasami nawet miliony złotych.
Dzięki porozumieniu się z konkurentem możemy zapobiec „paleniu” budżetów reklamowych mając sporą pewność, że zmniejszanie wydatków reklamowych nie doprowadzi do spadku ruchu w naszej witrynie. Jednocześnie musimy uważać, żeby ewentualna ugoda dotycząca AdWordsów nie naruszała prawa antymonopolowego.
W listopadzie 2018 r. amerykański organ konkurencji (Federalna Komisja Handlu) uznała, że porozumienie dotyczące rezygnacji udziału w aukcjach AdWords pomiędzy dostawcą a dystrybutorami soczewek okulistycznych narusza prawo konkurencji USA. Nie każde jednak porozumienia dotyczące AdWordsów będą sprzeczne z prawem antymonopolowym.
Porozumienia polegające na ograniczeniu aktywności reklamowej nie są wprost wymienione przez art. 6 polskiej ustawy antymonopolowej (nie należą np. do porozumień „polegających na ustalaniu cen”). Ocena, czy takie porozumienia ograniczają konkurencję zależeć będzie więc on analizy ich rzeczywistego wpływu na rynek (tzw. reguła rozsądku, ang. rule of reason). Podobnie uważa też Komisja Europejska, która w ostatnich latach nigdy nie stwierdzała, że porozumienia ograniczające wydatki reklamowe same w sobie naruszają unijne przepisy antymonopolowe. W sprawach, gdzie Komisja nakładała na przedsiębiorców kary za stosowanie takich porozumień, towarzyszyły one zwykle innym niedozwolonym porozumieniom cenowym.
Z punktu widzenia polskiego prawa konkurencji, jeżeli porozumienia dotyczące ograniczenia wydatków reklamowych „przyczyniają się do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do postępu technicznego lub gospodarczego” oraz „zapewniają nabywcy lub użytkownikowi odpowiednią część wynikających z porozumień korzyści” – będą one zgodne prawem konkurencji. Tzw. antymonopolowe przepisy o porozumieniach wertykalnych także wprost zezwalają dostawcy w umowach dystrybucyjnych zamieścić zakaz tzw. aktywnej reklamy, np. zakaz stosowania AdWordsów wyświetlanych w lokalizacjach przypisanych innemu dystrybutorowi.
Stosowanie reklam AdWords wyświetlanych w odpowiedzi na wyszukania fraz zawierających znak towarowy konkurenta to praktyka legalna w świetle zasad reklamowych Google, a także niedawnych wyroków Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (pod warunkiem, że reklamy AdWords nie wprowadzają w błąd co do tożsamości konkurenta). Cały czas nie jest jednak jasne, czy powyższa praktyka nie narusza przypadkiem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Swego czasu głośno było o sprawie serwisu Cinkciarz.pl, gdzie firma ta starała się dowieść, że konkurent, który wykupił AdWords’y na frazę zawierającą słowny znak towarowy „cinkiarz” popełnia czyn nieuczciwej konkurencji (sprawa nie została jednak rozstrzygnięta).
Nawet pobieżna kwerenda wyników wyszukiwarki Google pokazuje np. że powyższa – być może niepotrzebna – „wojna na AdWords’y” zawierające znak towarowy konkurenta toczy się np. między serwisem booking.com a Airbnb. Po wpisaniu obu fraz („booking” jak i „airbnb”), najpopularniejsza wyszukiwarka świata wyświetla reklamy obu serwisów.
Abstrahując od zgodności stosowania AdWordsów na frazy zawierające znak towarowy konkurenta z prawem znaków towarowych oraz prawem zwalczania nieuczciwej konkurencji, bardzo często praktyka taka nie będzie miała też większego uzasadnienia ekonomicznego dla stosujących ją konkurentów.
Chodzi w szczególności o sytuacje, gdzie dwie firmy stosują powyższą praktykę niejako „retrybucyjnie”, tj. w odpowiedzi na analogiczne działania konkurenta. Jeżeli na rynku, na którym działają dwie firmy o uznanej renomie, takie firmy porozumiałyby się co do zaprzestania stosowania AdWords’ów na frazy zawierające znak towarowy konkurenta, ruch na ich witrynach powinien pozostać podobny. Będzie to jednak ruch organiczny, a nie płatny i obie firmy unikną w ten sposób wydatków na rzecz Google Adwords. W razie zawarcia powyższego porozumienia, firmy mogłyby też zrezygnować ze stosowania AdWords’ów na własny znak towarowy przyjmując (najczęściej słusznie), że i tak ich witryny zajmą pierwszą pozycję w organicznych wynikach w odpowiedzi na wyszukania zawierające ich własne znaki towarowe.
Oczywiście stosowanie AdWords’ów na znak towarowy konkurenta lub własny znak towarowy może mieć ekonomiczny sens, pod warunkiem jednak, że nie wynika ono z chęci retrybucji lub obrony przed reklamami konkurenta, ale jest po prostu pokłosiem bardziej agresywnej strategii marketingowej (najczęściej taką strategię przybierają firmy nowe na rynku, chcące „pokazać się” klientom konkurenta, a tym samym odbić część z nich).
Ponieważ co do zasady zaprzestanie stosowania AdWordsów na razy zawierający znak towarowy konkurenta jest w interesie firm działających na danym rynku (lub w danej branży), inicjowanie takich porozumień powinno leżeć w gestii związków branżowych. Nic więc dziwnego, że pobieżna kwerenda wyszukiwarki Google pokazuje, iż wiele branż w Polsce nie stosuje AdWords’ów wyświetlanych na frazę zawierającą znak towarowy konkurenta (np. branża bankowa, ubezpieczeniowa, telekomunikacyjna). Istnieją jednak branże, gdzie taka praktyka jest cały czas popularna, np. branża pożyczkowa, wyszukiwarek połączeń lotniczych (np. reklamy esky.pl na frazę „skyscanner” albo reklamy biletówlotniczych.pl na frazę „esky”) czy branża detalicznego handlu spożywczego (np. reklamy frisco.pl na frazę „tesco”, czy reklamy sklepu internetowego Biedronki na frazę „frisco”).
Bardzo ciężko znaleźć jednak branże, gdzie przedsiębiorcy w ogóle nie stosują AdWords’ów na frazy zawierające znaki towarowe (w tym swoje). Przykładowo, pomimo tego, że dwie z trzech sieci ambulatoryjnych (Luxmed i Medicover) nie stosują AdWordów na frazy zawierające własny znak towarowy, EnelMed cały czas płaci Google za takie frazy. Podobnie, wśród banków i ubezpieczycieli – pomimo, że większość konkurentów nie wykupuje AdWords’ów na frazy zawierające własnej znaki towarowe – na taki wydatki cały czas decyduje się np. bank Millenium i PZU. Wreszcie, mimo tego, że Cinema City nie wyświetla już reklam w odpowiedzi na frazę zawierającą własny znak towarowy, cały czas robi to Multikno. Zakładając, że powyższe wydatki (EnelMedu, banku Millenium, PZU czy całej rzeszy przedsiębiorstw) mają na celu „odstraszenie” ewentualnych AdWords’ów konkurentów, powyższych wydatków dałoby się zapewne uniknąć, gdyby cała branża porozumiała, że nie stosuje AdWords’ów na frazy zawierające znaki towarowe swoich członków. Istnieje duża szansa, że na takim porozumieniu – poza Google – nikt specjalnie by nie stracił (ruch płatny zostałby po prostu zastąpiony organicznym).
Powyższe porozumienie byłoby też co do zasady zgodne z polskim prawem konkurencji. Po jego zawarciu ciężko byłoby w ogóle mówić o „ograniczeniu konkurencji” w rozumieniu polskiej ustawy antymonopolowej. Taka ugoda mogłaby mieć skutki wręcz prokonkurencyjne i korzystne dla konsumentów, gdyż umożliwiłaby wykorzystanie „utopionych” budżetów na nowe „nieretrybucyjne” działania marketingowe lub polepszenie jakości produktów.
Chodzi o sytuację, kiedy po rezygnacji ze stosowania AdWords’ów przez, przykładowo, przedsiębiorców, których reklamy wyświetlają się na trzech pierwszych miejscach w wynikach wyszukiwania, w wyszukiwarce na pierwszych miejscach wśród wyników organicznych pozostają witryny tych samych przedsiębiorców.
Powyższy typ porozumienia między konkurentami również będzie zgodny z prawem antymonopolowym. Zaprzestanie stosowania AdWords’ów przez kilku konkurentów w żaden sposób nie pogorszy sytuacji konsumentów, jeżeli, po wpisaniu tych samych fraz, witryny tych przedsiębiorców będą się znajdowały na porównywalnych miejscach w organicznych wynikach wyszukiwania.
Oczywiście – w przeciwieństwie do zaprzestania stosowania AdWords’ów na frazy zawierające znak towarowy – o wiele trudniej będzie znaleźć sytuacje, kiedy omawiany typ ugody, będzie się analogicznie opłacać wszystkim stronom. Krótka „zabawa” wyszukiwarką Google pokazuje jednak, że i takie przykłady zapewne by się znalazły. Przykładowo, na frazę „ubezpieczenie domu” wyświetlają się reklamy czterech ubezpieczycieli: PZU, Link4, Axy i Avivy. Trzy pierwsze firmy są jednocześnie posiadaczami pierwszych trzech witryn ubezpieczeniowych wśród organicznych wyników wyszukiwania w odpowiedzi na tę samą frazę.
Rezygnacja ze stosowania AdWords’ów przez wskazanych ubezpieczycieli nie spowodowałaby być może, że, po zawarciu ewentualnego porozumienia, ruch w witrynach wszystkich trzech firm pozostałby identyczny, jednak skumulowane oszczędności byłyby zapewne większe niż nieznaczny spadek ruchu na jednej czy dwóch witrynach (pomiędzy firmami istniałoby więc pole do negocjacji).
Narzędzia udostępniane przez Google AdWords są bardzo precyzyjne i umożliwiają np. wyświetlanie reklam użytkownikom znajdującym się w promieniu 1 kilometra od konkretnej lokalizacji. Precyzyjne geograficzne kampanie AdWords’owe mogą się opłacać w szczególności przedsiębiorcom, którzy większość sprzedaży osiągają w placówkach detalicznych, a decyzja ze skorzystania z danego produktu lub usługi jest podejmowana impulsywnie (np. frazy takie jak „lunch”, „sklep spożywczy”, „parking”). Ograniczenie kampanii AdWords’owych do precyzyjnych geograficznych lokalizacji ma sens w szczególności przy kampaniach wyświetlanych na urządzeniach mobilnych.
Przedsiębiorcy często nie znają jednak dokładnej lokalizacji placówek swoich konkurentów (lub nie chcą inwestować czasu w zbieranie danych o takich lokalizacjach), dlatego „na wszelki” wypadek poszerzają optymalny obszar kampanii. Gdyby jednak dysponowali dokładną mapą placówek swojego głównego konkurenta mogliby porozumieć się co do tego, że kampanie na te same frazy są stosowane np. tylko w promieniu 1 km od danej placówki. Wiedząc, że konkurent także zobowiąże się do niestosowania swoich reklam w określonym promieniu w pobliżu naszej placówki, jesteśmy bardziej skłonni zawęzić geograficznie nasze kampanie. Dzięki porozumieniu z konkurentem polegającym na „podziale terytorialnym” precyzyjnych kampanii geograficznych, możemy więc znacząco zwiększyć konwersję, a także obniżyć CPC i tym samym koszt kampanii (skoro nie musimy już konkurować o dane frazy z konkurentem), przy jedynie niewielkim spadku liczby kliknięć (utracone kliknięcia i tak byłyby jednak mnie precyzyjne, więc „chętnie” oddamy je konkurentowi mającemu swoją placówkę bliżej miejsca, w którym użytkownik znajduje się w momencie wyszukiwania).
Powyższy typ porozumienia ograniczającego wydatki AdWords’owe między konkurentami jest najbardziej wysumblimowanym spośród trzech typów porozumień opisywanych w tym artykule. Takie porozumienia także będą co do zasady zgodne z prawem konkurencji, pod warunkiem jednak, że będą one dotyczyć już istniejących placówek. Należy bowiem pamiętać, że porozumienia zgodnie z którymi zobowiązujemy się do nieotwierania lub do zamknięcia danej placówki na danym terytorium w zamian za podobne zobowiązania naszego konkurenta są już o wiele bardziej podejrzane pod kątem prawa konkurencji – takie porozumienie da się charakteryzować jako „podział rynku” mający na celu osiągnięcie „obopólnej” renty monopolistycznej.
Na początku najlepiej sprawdzić oczywiście, czy nasz konkurent jest w ogóle zainteresowany obopólną optymalizacją polityki i wydatków na Google AdWords. Pierwszym krokiem jest zatem telefon, e-mail lub krótkie pismo do konkurenta. Temat zoptymalizowania polityki AdWords w ramach całej branży (szczególnie wtedy, gdy jej członkowie są policzalni i łatwo identyfikowalni) można tez zgłosić w organizacji branżowej.
Gdy okaże się, że nasi konkurenci są zainteresowani tematem, trzeba przygotować odpowiednie porozumienie. W świetle polskiego Kodeksu cywilnego, takie porozumienie będzie tak zwaną umową nienazwaną (bez wymogu formy, choć dla bezpieczeństwa przyda się zapewne forma pisemna).
Umowa – jak to umowa – wymaga m.in. dobrego określenia reprezentacji oraz precyzyjnego określenia obowiązków związanych z działaniami lub zaniechaniami AdWords’owymi, do których się zobowiążemy. Ważne na przykład, żeby dokładnie opisać frazy (dopasowanie przybliżone lub ścisłe?) oraz lokalizacje, których dotyczyć będzie nasze zobowiązanie. Na koniec warto oczywiście upewnić się, że porozumienie z konkurentami będzie nie tylko wzajemnie opłacalne, ale także zgodne z unijnym i polskim prawem konkurencji.