Sortuj wg
Najnowszej
Najpopularniejszej
Autorzy:

Sztuka kar umownych

T

Trudno spotkać kontrakt wdrożeniowy czy usługowy bez kar umownych. W praktyce umów IT są wręcz niezbędne, a coraz więcej sporów skupia się na ich dochodzeniu. Stają się one też niezwykle groźną bronią w sporach o wykonanie zamówienia publicznego. Kary są umownym, zryczałtowanym odszkodowaniem za niewykonanie lub nienależyte wykonanie konkretnego zobowiązania. Zaszło zdarzenie, dłużnik płaci określoną kwotę. Pozornie proste i przejrzyste, w praktyce powstaje szereg pytań. Na część z nich postaramy się odpowiedzieć.

Po co nam kary umowne?

Kara umowna może zabezpieczyć kilka ważnych potrzeb biznesowych. Po pierwsze ma na celu naprawienie szkody. Z punktu widzenia wierzyciela (zamawiającego) kary umowne likwidują podstawową trudność w sporach - nie trzeba dowodzić istnienia wysokości szkody, a nawet faktu jej wystąpienia. Ma to jeszcze większe znaczenie gdy wykonawca wyłączył odpowiedzialność za utracone korzyści - a jak wiemy, takie klauzule w umowach IT są częste. Olbrzymia większość szkód w IT ma taki charakter - jeśli wykonawca nie zdąży wdrożyć systemu na umówiony termin, nie będzie zoptymalizowania wydatków, oszczędności w organizacji pracy, może nawet nie da się uruchomić określonych procesów biznesowych, itd. Wszystko to są owe utracone korzyści. W takim przypadku kary umowne pozostają jedynym realnym środkiem dochodzenia odszkodowania.

Po drugie, może chodzić o mobilizację do wykonania zobowiązania prawidłowo i w terminie. Innymi słowy, wierzyciel może chcieć, aby w umowie obok wynagrodzenia znalazł się także kij w postaci kary umownej. Niejednokrotnie bardzo skuteczny.

Po trzecie, kara umowna może w praktyce zmierzać dosłownie do „ukarania" za przewinienie, zwłaszcza jeśli jest wyższa niż szkoda, którą w rzeczywistości można było wyrządzić (np. przy wysokich karach za złamanie poufności czy zakazu konkurencji).

I wreszcie, z czego warto sobie zdać sprawę, odpowiednio ukształtowana kara umowna może być ochroną dla dłużnika. Kodeks cywilny stanowi, że wpisanie kary umownej wyłącza odpowiedzialność na zasadach ogólnych. O ile tej regulacji nie zmienimy w umowie (klauzule o możliwości dochodzenia odszkodowania przewyższającego karę umowną), wykonawca wie, jaki jest maksymalny poziom jego ryzyka. Nietrudno sobie wyobrazić sytuację, w której niewielkie opóźnienie w usunięciu awarii systemu prowadzi do dużych szkód. W takiej sytuacji dalece bardziej opłacalne jest zapłacenie kary umownej niż odpowiedzialność na zasadach ogólnych. Tu ponownie można wspomnieć, że jeśli wykonawca wyłączy odpowiedzialność za utracone korzyści, a zamawiający wpisze możliwość dochodzenia odszkodowania przewyższającego karę umowną, to i tak w praktyce rzadko kiedy udowodni straty wyższe niż zapisana kara. W takim układzie nie należy wiązać wielkich nadziei z możliwością dochodzenia odszkodowania uzupełniającego, a skupić się na poprawnym opisie kar i ich wysokości.

Za co kary?

Kodeks cywilny stawia w zasadzie jedno poważne ograniczenie, wykluczając zastrzeganie kar umownych za niewykonanie zobowiązań pieniężnych. W ich przypadku istnieje alternatywna konstrukcja, czyli odsetki za opóźnienie. W pozostałym zakresie panuje swoboda.

Co warto zastrzec? Przede wszystkim kary związane z nieterminowym wykonaniem zobowiązania, takiego jak oddanie wdrażanego systemu, naprawa awarii czy niedotrzymanie SLA. Musimy tylko pamiętać o bardzo precyzyjnym opisaniu za co dana kara się należy i jak to niewykonanie mierzyć. Od banalnych wątpliwości czy czas reakcji wchodzi w czas naprawy, po niejednokrotnie wysoce skomplikowane problemy jak mierzyć opóźnienie w usłudze - niektóre SLA potrafią to opisać na kilkunastu stronach.

W dalszej kolejności za inne przypadki nienależytego wykonania zobowiązania - i tutaj wiele kar ma charakter twórczy. Świetnie sprawdza się np. kara za ponowne przekazanie do odbioru oprogramowania, które ma wady, uprzednio zgłoszone przez zamawiającego. Albo kara za zmianę personelu kluczowego. Ponieważ kar takich może być wiele, i nawet w podobnym stanie faktycznym klienci mają różne cele i priorytety, trudno o generalne wskazówki. Ale nie ulega wątpliwości, że dobrze opisany mechanizm kar umownych ułatwia kontrolę i rozliczenie wykonania umowy.

Kary bardzo często dotyczą także zobowiązań „pobocznych" jak np. poufność (i słusznie, bo tutaj znowu powstaje trudność w udowodnieniu szkody) czy zakaz podkupywania pracowników (wielce wątpliwe, czy kary takie są skuteczne).

Dobrze opisane kary wyznaczają jasne reguły gry. Ważne, by zabezpieczały istotne interesy, a nie były sztuką dla sztuki - np. bardzo restrykcyjne kary za terminy, które nie mają dla zamawiającego istotnego znaczenia. Takie rozwiązania kosztują (ryzyko kar jest w końcu wkalkulowane w cenę), a dają niewiele lub nic. Z drugiej strony niezabezpieczenie kluczowych interesów powoduje, że ich naruszenie przez wykonawcę pozostaje częstokroć bezkarne.

Teoretycznie strony mogą naszpikować umowę karami umownymi. Za każdym razem warto jednak zadać sobie kluczowe pytanie czy warto. Umowy zawierane są w konkretnym celu biznesowym, który zazwyczaj polega na jakichś wzajemnych świadczeniach. Zastrzeganie kar umownych nie jest zatem celem samym w sobie, ale środkiem (co poniekąd wynika wprost z kodeksu - bez zgody wierzyciela dłużnik nie może zapłacić kary w miejsce wykonania zobowiązań).

Często lepiej jest stosować niewiele kar - może się bowiem okazać, że umowa napisana będzie tak, że co chwilę zachodzi podstawa do ich naliczenia, a żadnej ze stron, mimo wcześniejszego wojowniczego nastawienia, nie są one na rękę. Tu można by opisać kilka umów SLA, gdzie do kontroli i naliczania kar trzeba było dwóch pracowników na pełen etat, bo np. kontrolowano każdy przypadek zwłoki w naprawie każdego pc-ta w sieci korporacyjnej. Oczywiście dobrze napisane SLA umieją tak żonglować KPI i innymi parametrami, by na końcu wyliczać jeden czy dwa współczynniki. I wtedy można wpisać racjonalne kwoty za niedotrzymanie tych współczynników, a nie setki kar - jednostkowo niewielkich, ale łącznie olbrzymich. Co nie zmienia głównego przesłania - zabezpieczajmy karami istotne interesy. Jeśli tak się składa, że kar musi być multum, trudno, o ile każdą z nich umiemy obronić.

Jak wysokie?

To samo przesłanie dotyczy wysokości kar umownych. Wbrew pozorom zasada „wyższa kara to lepsza kara" nie musi prowadzić do dobrych rezultatów. Jeżeli zapłata kary umownej jest dla dłużnika nadmiernym obciążeniem (milion złotych za godzinę opóźnienia), naturalną reakcją jest stosowanie wszelkich środków obronnych i kwestionowanie zarówno przesłanek naliczenia kary, jak i jej wysokości. Czyli atak na zamawiającego „to twoja, a nie moja wina". I zamiast kary zamawiający ma wówczas spór, a z reguły też wstrzymanie realizacji kontraktu. Niejednokrotnie bardziej opłacalna dla obu stron jest kara niższa -taka, która sensownie zabezpieczy wierzyciela przez stratami, ale nie będzie pośrednio sabotować całego projektu. Naturalnie zbyt niska kara (zwłaszcza wyłączna) jest zarazą nad zarazami, gdyż poniekąd prowokuje do niewykonania umowy (widzieliśmy umowy SLA na wiele milionów, na zabezpieczenie systemów bilingowych, gdzie godzinna zwłoka kosztowała wykonawców kilkanaście złotych - dzięki sprytnemu, narzuconemu przez wykonawcę algorytmowi). Oczywiście nie ma uniwersalnej recepty. Można próbować mówić o powoli rodzącym się standardzie między 0,1% a 0,3% wartości wdrożenia za dzień zwłoki, ale wiele zależy od wynagrodzenia, terminów itd. Jednym słowem: rozsądek i ucieczka od pokusy wykorzystania pozycji dominującej.

Wykonawcy powinni pamiętać, że zapis w umowie jest wiążący, a częsta praktyka „darowania kar" jest dobrą wolą zamawiającego. Po jego stronie zmieniają się odpowiedzialni za projekt, a ustne uzgodnienia i obietnice zawodzą. Zawsze musimy się liczyć z naliczeniem kary, nawet gdy brzmi ona surrealistycznie. Jeszcze gorzej jest w sektorze publicznym - sensowna z biznesowego punktu widzenia rezygnacja z naliczania kar napotyka na mur w postaci odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (zamawiający publiczny nie może – w uproszczeniu mówiąc - zaniechać ściągnięcia kar, które są należne, ponieważ jest to działanie na szkodę Skarbu Państwa, za co oczywiście osoby odpowiedzialne mogą zostać ukarane). Jeżeli więc kary zostaną naliczone, pozostaje tylko walka o wykazanie braku przesłanek obowiązku ich zapłaty, czyli w - większości przypadków- dyskusja o tym, z czyjej winy doszło do opóźnienia.

Miarkowanie kar

Wpisana wysoka kara nie zawsze się ostanie. Kodeks cywilny przewiduje instytucję miarkowania (obniżenia) kary umownej. Jest ono możliwe na wniosek dłużnika, jeśli kara jest rażąco wygórowana, albo jeśli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane. Co to znaczy i na ile ma to znaczenie praktyczne?

Jeśli sporu nie rozstrzygniemy ugodowo, o miarkowaniu kary rozstrzyga sąd. W odniesieniu do pierwszej przesłanki powstaje pytanie, w stosunku do czego kara musi być rażąca, aby było możliwe jej obniżenie? Potencjalnych kryteriów jest kilka: odniesienie wysokości kary do wartości kontraktu, porównanie wysokości kary z faktycznie poniesioną szkodą, czasem też ocena stopnia zawinienia (kara niższa przy minimalnym niedbalstwie, wysoka przy umyślnym działaniu). Nie przypadkiem przepisy o miarkowaniu kar nazywa się „prawem sędziowskim" - są sformułowane na tyle ogólnie, że ich zastosowanie, zastosowane kryteria oceny i stopień obniżenia kary zależą w praktyce od indywidualnych zapatrywań sędziego.

Z kolei wykonanie zobowiązania w znacznej części tłumaczy się jako zaspokojenie „godnego interesu wierzyciela". Obniżanie kary umownej na tej podstawie może mieć jednak ograniczoną skuteczność w przypadku wdrożeń systemów informatycznych. Zamawiający może argumentować, że system „prawie wdrożony" to tyle, co system niewdrożony wcale i jego „godny interes" doznaje wręcz uszczerbku z uwagi na liczne problemy wiążące się z procedurą wdrożenia. Sytuacja może jednak wyglądać inaczej, jeżeli np. system działa i zawiera tylko nieliczne błędy, nie działają nieliczne funkcjonalności lub opóźnienie było znikome. Wówczas nie jest wykluczone miarkowanie kary umownej.

Kary umowne a zamówienia publiczne

W przypadku kontraktów realizowanych w reżimie prawa zamówień publicznych, na kary trzeba bardzo, ale to bardzo uważać. Pomijając wspomnianą już trudność w rezygnacji z ich dochodzenia, ich zasądzenie przez sąd z reguły będzie oznaczać wykluczenie z zamówień przez okres trzech lat od uprawomocnienia się orzeczenia (czyli od wydania wyroku przez sąd drugiej instancji). Zgodnie z prawem zamówień publicznych, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy „wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, lub zostali zobowiązani do zapłaty kary umownej, jeżeli szkoda ta lub obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły nie mniej niż 5% wartości realizowanego zamówienia i zostały stwierdzone orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania". Innymi słowy, prawomocne orzeczenie sądu, stwierdzające wyrządzenie szkody lub obowiązek zapłaty kary o wartości co najmniej 5% wartości realizowanego zamówienia, uzasadnia trzyletnią banicję. Banicja ta jest zresztą bardzo łatwo egzekwowalna – zamawiający, który uzyska wyrok stwierdzający szkodę lub obowiązek zapłaty kar, ma obowiązek przesłać go do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, a ten zamieszcza wykonawcę w specjalnym wykazie wykonawców, zwanym potocznie „czarną listą", który udostępniony jest na stronie www.uzp.gov.pl.

W praktyce mamy dylemat, gdy zamawiający żąda wysokich kar, np. za opóźnienie. Jesteśmy w stanie dowieść, że zdecydowana większość zarzutów jest niesłuszna. Ale niech tylko ostanie się jeden i przegramy spór w niewielkim stopniu - to wystarczy do wykluczenia naszej firmy. A trzeba niestety zauważyć, że w przetargach publicznych żadną sztuką nie jest naliczenie kar o wysokości 5% wartości zamówienia. Kary niejednokrotnie osiągają tam astronomiczne wartości (często widuje się np. 1% wartości zamówienia za dzień opóźnienia) i niestety jest to praktyka usankcjonowana w orzecznictwie, oczywiście pod sztandarem konieczności stania na straży interesów Skarbu Państwa. Wiemy przy tym doskonale, że projekt, który opóźnia się o 5 dni, to bardzo dobrze zrealizowane wdrożenie...

Trzeba tu zwrócić uwagę na nieproporcjonalnie gorszą sytuację wykonawców w stosunku do sytuacji zamawiających. Jeśli zamawiający chce iść do sądu, ryzykuje przegraniem sprawy (czyli w zasadzie zwrotem kosztów procesu). Natomiast wykonawca, podejmując obronę w sądzie, ryzykuje odcięciem od znacznej grupy klientów, nawet jeśli sąd obniży (dzięki miarkowaniu) karę umowną z miliona do kilkudziesięciu tysięcy złotych (o ile oczywiście ta obniżona wartość przekroczy 5% wartości zamówienia). Uprzedzając wszelkie pomysły na „ominięcie" omawianego przepisu, z pewną niechęcią, po głębokim przebadaniu tematu, stwierdzamy, że nie da się tego zrobić. Wszelkie konstrukcje w rodzaju „zapłaćmy karę, a potem pozwijmy zamawiającego o zwrot", nie zdadzą egzaminu. Podstawą wykluczenia z zamówień publicznych jest bowiem „prawomocne orzeczenie stwierdzające szkodę lub obowiązek zapłaty kar" o wartości co najmniej 5% zamówienia. Jeżeli więc wartość zamówienia wynosi 100, zamawiający naliczy karę w wysokości 50, i potrąci ją z wynagrodzeniem, a my pozwiemy go o zwrot 50 i wygramy 45, to i tak podlegamy wykluczeniu z zamówień publicznych. Dlaczego? Dlatego, że sąd wydając orzeczenie, stwierdza, że zamawiającemu wprawdzie nie należy się 45, ale należy się 5, czyli stwierdza w tym zakresie obowiązek zapłaty kar. A w naszym przykładzie oznacza to obowiązek zapłaty kar w wysokości 5% wartości zamówienia, stwierdzony orzeczeniem sądu. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 prawa zamówień publicznych, który właśnie omawiamy, jest w naszej ocenie regulacją kuriozalną, korupcjogenną i zwyczajnie nieuczciwą, ponieważ wprowadza potężną nierówność stron stosunku prawnego i daje zamawiającemu publicznemu ogromną i niczym nieuzasadnioną przewagę nad wykonawcą w wypadku sporu. Nie zmienia to jednak faktu, że regulacja ta obowiązuje i trzeba pamiętać o niej decydując się na spór z zamawiającym publicznym. Rekomendacja prawników w razie takiego sporu może być tylko jedna – nie dopuścić do postępowania sądowego (ewentualnie zawrzeć ugodę przed sądem, aczkolwiek to temat na osobny artykuł). Między innymi dlatego obecnie na wspomnianej „czarnej liście" znajdują się jedynie dwa podmioty (w szczytowym okresie było ich kilkanaście) i to nie z pierwszej setki polskich firm. Wykonawcy wolą poza sądem zawierać niekorzystne porozumienia albo po prostu płacić kary niż ryzykować spór i wykluczenie z zamówień publicznych na 3 lata.

Czy to wszystko?

Niestety nie. Z karami mamy szereg innych problemów, jak np. kwestie odstąpienia - jeśli w takim przypadku „umowę uważa się za niezawartą", to czy nie trzeba zwrócić pobranych kar? Przecież zniwelowaliśmy skutki umowy wstecz. Inny, trudny i praktyczny problem, to kara, która nie jest karą - np. tzw. opłata wyjścia przy outsourcingu. Strony mogą umówić się, że jeśli umowa zostanie wypowiedziana przed upływem określonego okresu, zlecający zapłaci wykonawcy „karę" w postaci X złotych. Tyle, że - zgodnie z kodeksem - kara może być przewidziana tylko za niewykonanie zobowiązania, a wypowiedzenie umowy nie jest takim niewykonaniem i powstaje wątpliwość, jak taką opłatę traktować. Zastrzeżenia (zwłaszcza podatkowe) budzi praktyka „zamiany" kary na obniżenie wynagrodzenia - teoretycznie możliwe, w praktyce źle zapisywane w umowach, co bywa kwestionowane podczas kontroli.

Wniosek mamy jeden - kary umowne są niedoceniane, zwłaszcza na etapie konstrukcji umowy. W wielu przypadkach wpisuje się standard (x% za każdy dzień zwłoki), a dobrze opisane kary stanowią jeden z głównych instrumentów kontroli i ewentualnej sankcji ze strony zamawiającego, jak i – z drugiej strony - jeden z głównych elementów ryzyka dla wykonawcy. Warto zastanowić się, za co kary przewidzieć, jak je opisać, jak opisać sposób kontroli niewykonania zobowiązania i na koniec - ustawić rozsądną wysokość kar. Jeśli się to uda, z jednej strony zabezpieczymy interesy prawne, z drugiej wprowadzimy jasne ramy dla prac w projekcie. Co - długofalowo - jest korzystne dla obu stron.